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徐国祥律师的博客

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本人坚持江总书记提出的“以德治国”之政策,艰苦工作,努力维护法律和公理:为法官辩护是积德,遭打击是报应,为律师辩护是积德,为佛教代理是积德,为和谐,为中国第一起万人维权是积德,树律师代理之德。

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第十六章 一针打死一个人,一文救活一个家  

2008-06-18 08:34:05|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第十六章  一针打死一个人,一文救活一个家

    本章节点评:罪与非罪,往往是一点之差。笔者将本案的医生李长鑫辩成无罪,是用新、老法律之间的时间差,挽救了一个活人及其家庭,但对其应当承担的民事赔偿责任,笔者是配合解决了。为有利于本案的公正办理,笔者特将本案用案例并书写成论文,在全国专门会议上发表,扩大了本案的影响,使本案在一审就得以公正解决,减少了当事人的诉讼费用和精神负担。也可以说:救了一个家庭。

江苏省盐城市无线电厂厂医李长鑫医生,1999年春,该厂老职工孟某某先生患感冒,要打点滴,到其门诊室,约李医生儿子到孟先生家为其挂了水。天有不测风云,人有旦夕祸福,患者竟有了危险了。经医院抢救无效,去世了。

本案经城区公安机关侦查并报江苏省盐城市政法委,认为:符合非法行医罪,逮捕归案。李长鑫不服、其家人也不服,但又无能为力,其全家人的精神将崩溃。为伸张正义,其夫仇安文(原盐城市机械工业局副局长)专请笔者担任辩护人。笔者为了对事实负责,特将此案通过全国法律与医学大会,发表论文,经讨论,达成一致共识,认为:在新法生效时间上有差错,不构成非法行医罪。本案经盐城市城区法院审判,无罪释放。现将经历简述如下,供借鉴:

根据《中华人民共和国刑法》第336条非法行医罪是指“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的”行为。在处罚上“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”

“非法行医罪”的地关键要素是医生执业资格问题。

目前,司法机关部分人员和一些社会人士通常认为:非法行医也称无证行医。主要是指非卫生技术人员开展“医疗服务”,或者卫生技术人员未取得医疗机构执业许可而擅自开展医疗服务的形为。

笔者认为,该观点没有全面理解“非法行医罪”构成要件的内容。构成本罪的实质要件应是两个组成部分缺一不可:其一、行为人未取得医生执业资格、不具备医生的医疗专业技术;其二、未经批准无证行医。

一、  关于“医生执业资格”的法律概念

“医生执业资格”,即是卫生技术人员专业职称资格,即根据国家《卫生技术人员职务试行条例》、《中医师、士管理办法》规定:从事医疗工作的人,必须具备一定程度的专业技术理论知识和临床实践经验并经考试、考核合格,取得医士以上资格职称者(可参见著名法学教授曹正丹、候国云所著《刑法精解》);依据是:

1、  中共中央、国和院《关于卫生改革与发展的决定》1997年1月15日发布第25条规定:要建立医师、药师等专业技术人员执业资格制度,不断完善城乡卫生技术职称评定和职务聘任工作。

      2、“医生执业资格”六字组成的词最初见于1997年3月14日全国人大作废届五次会议

   修定的《刑法》律条中。它是根据中央《关于卫生改革与发展的决定》第25条作出的,但对“医生执业资格”一词,全国人大法工委和最高人民法院尚没有作出与卫生部门现行执行的医生技术专业职称和职务相悖的规定或司法解释。

关于医生执业资格的行政规定如下:

其一,《医师、中医师个体开业暂行管理办法》第二章“开业资格”第8条规定:按卫生部关于卫生技术人员的职称评定和职务聘任制度的规定,取得医师、中医师资格后,在国家和集体医疗机构连续从事本专业工作3年以上,经地市卫生行政主管部门审核合格者可申请人体开业;

第三章“执业管理”第11条:凡申请开业的医师、中医师,应向所在县卫生主管部门交验医师、中医师资格证明文件;

其二、《中医师、士管理办法》第二章“资格第”3条条6款规定,本办法颁布之前,在职务评聘中,按国家有关规定考试、考核、审批,已获得中医师、士资格者,方可从事医疗技术工作。

其三、《卫生技术人员职务试行条例》条二条:卫生技术职务有明确的职责和履行相应职责必须具备的任职基本条件;条三条:卫生技术职务分为医、药、护、技四类。医疗方面:主任医师、副主任医师、主治医师、医士四个等级。

根据上述行政规章的规定,“医生执业资格”毫无疑问即是指取得医士以上卫生技术职称资格。

二、  必须正确理解国家实行“医生执业资格”与“开业许可执照”相分离的两种独立制度

1、《卫生技术人员职务试行条例》条12条规定:各级卫生技术职务,必须由行政领导在经过评定委员会评审的、符合相应条件的卫生技术人员中,按照限额进行聘任或任命。

2、《卫生技术人员职称及晋升条例几点说明》中阐明,正、副主任医师作为技术职称,正、副科室主任作为行政职务。

3、《关于清理整顿医疗机构若干问题的规定》第4条规定,申请举办社会医疗机构的单位和个人,……提供资格证明文件。

4、《医疗机构管理条例实施细则》第13条规定,在城市设置诊所个人,必须同时具备下列条件:

(一)   经医师执业技术考核合格,取得《医师执业证书》;

(二)   取得《医师执业证书》或者医师职称后,从事五年以上同一专业的临床工作;

以上行政规章已十分清楚的说明:医师执业证书(卫生技术人员专业资格)考核制度与医生开业行政许可制度是两个独立的行政管理制度。

三、  国家鼓励退、离休医师个体开业政策与严禁非法行医开业的界限:有无医生资格

   (一) 鼓励开业对象

1、    中共中央、国务院《关于卫生改革与发展的决定》第4条:卫生改革与发展应遵循以下基本原则:举办医疗机构要以国家、集体为主,其它社会力量和个人为补充。

2、    《关于允许个体开业行医问题的请示报告》第2条5款:我们的意见,对于合乎开业条件的退休医生,也要允许他们开业行医,继续为人民服务。

(三)   严禁开业对象

    《关于清理整顿医疗机构若干问题的规定》第4条2款明确规定:严禁非卫生技术人员从事卫生技术工作。

目前,非法行医的表现形式主要是;

其一,非医务人员私设诊所开展诊疗性质的服务。如:没能经过国家卫生专业培训、没有取得医生专业技术职称的所谓老中医、土医生、野大夫、气功大师、特异功能等等人士;这些人不具备为人治病的知识和技术技能,不是以为人治病为职业,而是以骗人钱财为目的。

其二,非医疗机构超服务范围进行诊疗活动。如:美容院、计划生育管理单位、劳动服务公司等,这些单位没专业的卫生技术设施和专业卫生技术人员,没有合法的经营范围,又不能补办开业许可。

其三,部分社会闲杂人员利用计算机等工具输入一些程序,摆摊设点以为人治病为名骗取他人钱财。

上列对象行“医”则纯属于非法行医。

四、  关于国家大中型企业开办的医院中具备医师资格尚没达到退离休年龄、企业关闭医师个体开业手续不完备如何定性问题。

根据政策精神,这应属于党和国家再就业工程的组成部分,属于医生继续执业工作的延伸;同时也是有利于原企业职工就近就医的大好事。

1、  根据卫生部对社会实际调查表明:

“近年来退休下来的医生,他们行医的方式:一是自已挂看病或在药店坐堂;二是由街道组织管理的个体开业行医;三是在集市上摆摊看病,流动行医。”

“允许这部分人个体开业,可以解决他们的就业问题,有利于安定团结。”

“目前存在的主要问题是,人体开业行医事实上已经在许多地方出现和存在,但卫生行政部门的管理工作没有跟上去。”

“我们的意见,对于合乎开业条件的退休医生,也要允许他们开业行医,继续为人民服务。退休金地他们过去长期从事医务劳动对社会所作出贡献的应得的补偿报酬。”

鉴于此情,对原在国汪大中型企业医院中任医师职务、现企业诊疗所关闭、职工下岗、医师失业或在前退休后个人开业的,更应允许。开业手续不全的可以补办。但绝不是《刑法》意义上的“非法行医罪”。

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