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徐国祥律师的博客

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本人坚持江总书记提出的“以德治国”之政策,艰苦工作,努力维护法律和公理:为法官辩护是积德,遭打击是报应,为律师辩护是积德,为佛教代理是积德,为和谐,为中国第一起万人维权是积德,树律师代理之德。

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江伟、姜明安等法学家论证南安黄和鸽等不服征地拆迁案  

2010-09-08 21:06:19|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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福建省南安市省新镇西埔村土楼22组黄和鸽、黄衍会等村民

不服省新镇人民政府和南安市经济开发区征地拆迁案

专家论证法律意见书

 

 

2010年9月5日,受北京市问中律师事务所委托,并根据委托人所提供的相关材料,我们就福建省南安市省新镇西埔村土楼22组黄和鸽、黄衍会等村民不服省新镇人民政府和南安市经济开发区征地拆迁案的相关法律问题进行了论证,在以下主要方面达成了共识,形成了专家论证法律意见书。

 

 

一、对近百亩水田的征收没有任何法律依据,构成了严重违法

 

征收近百亩水田建成了厂房,至今尚没有省级人民政府批复,相关征收行为于法无据,且在程序上存在严重瑕疵,构成了侵犯农民权益的严重违法。简言之,没有省级人民政府以上批复,征收近百亩水田的行为是非法的。

《农村土地承包法》第8条规定:“农村土地承包应当遵守法律、法规,保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”该法第9条进一步规定:“国家保护集体土地所有者的合法权益,保护承包方的土地承包经营权,任何组织和个人不得侵犯。”《宪法》和《物权法》则规定,为了公共利益的需要,依照法律规定(权限和程序)可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产并给予补偿。

《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,该法第44条进一步明确规定:“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”

本案中,被引用为征地依据的闽政地[2006]401号和闽政地[2008]398号等福建省政府涉及本案村民土地的所有征地批复中,都没有水田。可见,本案中对省新镇西埔村土楼22组黄和鸽、黄衍会等村民水田的征收,完全于法无据,构成了对相关村民合法权益的违法侵害。根据我国《国家赔偿法》的规定,“违法征收、征用财产的”,应当承担国家赔偿责任。

 

 

二、依据闽政地[2006]401号征地批文对22组征收土地,构成了严重违法

 

2007年 1月10日起,南安市省新镇政府和南安开发区管委会,以福建省人民政府文件闽政地[2006]401号征地批文为据,对22组土地房屋进行征收,不仅严重违反了该批文本身所规定的相关程序,而且也严重违反了相关法律规范所确立的程序机制,构成了严重违法。

《土地管理法》第48条规定:“征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”《行政许可法》第36条规定:“行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”该法第47条规定:“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。”

本案中,既没有召开村民会议,告知土地被征收事宜,也未履行告知、确认乃至征求意见等程序,更没有与群众签订征地协议等,在群众不知情的情况下,到田间丈量,强行毁坏水田、农地(果林地)、山地和集体杂地等,程序上存在严重瑕疵。

并且,本案所涉征地在实体上也存在严重瑕疵。被引以为据的闽政地[2006]401号所列对南安市省新镇西埔村征收旱地0.1222公顷(约合1.8亩)、园地10.9402公顷,其它农用地0.1495公顷,居民点及独立工矿用地0.2215公顷,未利用土地4.6537公顷。而实际上却征收了西埔村土楼22组承包耕地近300亩,超出了福建省人民政府所批准的征地数量,违反了《土地管理法》所确立的严格的土地规制。

 

 

三、依据闽政地[2008]398号批复对22组征收土地,存在严重程序违法

 

在正式拿到征地批复文件前,采取相关征地活动是违法的。

闽政地[2008]398号文件制定于2008年9月28日,而张贴拆迁征地公告、通知的日期竟是2007年9月6日、2008年2月18日、4月28日和5月5日,公告、通知内容则是闽政地[2008]398号文件及以地方政府规定制作的房屋估价报告。以当时尚未制定颁布即尚不存在的批复同意征地的文件为依据,所进行的征地行为自然是违法的。此种违法乍看起来似乎仅是程序违法,是可治愈或者转换的瑕疵,但是,如果在此前不存在相应的规划,也就是说,在张贴前述公告、通知之际尚不存在相应规划的话,则该瑕疵就是实体瑕疵,与征地相关的一系列活动都是应当予以撤销的。

必须强调的是,在规划区内征收农村的土地,涉及拆迁房屋签订《拆迁安置补偿协议》,拆迁人必须依法获得相关批文,必须持有《拆迁许可证》。

 

 

四、征收土地和房屋等财产,须依法给予补偿

 

根据《宪法》和《物权法》的规定,为了公共利益的需要,依照法律规定(权限和程序)可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其不动产并给予补偿。《土地管理法》进一步明确规定:国家“可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。可见,我国法律规范确立了征收补偿的法律制度,必修坚决贯彻执行。

这里所谓补偿,是指征收活动合法进行的情况下,由相关方面进行交涉,签订征收(拆迁)补偿协议,依法、合理地对为公共利益付出了土地、房屋等财产的人提供相应的填补,以更好地推进公共利益的实现。然而,在本案中,如上所述,还存在诸多违法行使公权力的情形,所以,除了依法给予补偿外,还有承担国家赔偿责任的问题。

首先,南安市省新镇西埔村土楼22组村民于1997年承包土地经南安市人民政府颁发30年不变的《土地承包经营权证》,该权利自2007年1月起便受到侵害。《行政许可法》明确规定,合法变更或者撤销行政许可,要依法予以补偿。而本案中还存在诸多违法情形,更应当予以相应救济。

其次,村民持有《宅基地使用证》的房屋,不能认为是违法建筑,即使有了征地批复,在收回农民的宅基地使用权时,对地上的房屋及其他财产也必须依法(可参照《城市房屋拆迁管理条例》的规定)补偿,对被拆除房屋的农民应当依法予以安置,切实解决村民的生活、生产、养老、住房安置等问题;村民有《宅基地使用证》的房屋被作为违法建筑拆除了,应当追究违法行使公权力的责任,更应给村民以财产补偿或者赔偿。

征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益;征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

诚然,目前关于农村房屋拆迁的法律规范还很不健全,但是,根据《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》(2005年10月12日 法[2005]行他字第5号),应当参照国务院《城市房屋拆迁管理条例》,按照市场评估价进行补偿。《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。”这是最起码、最基本的保障。并且,在物价飞涨的今天,真正从公平正义出发,还应当在当地、当时的市场价格之外加上“α”变量,以保障被拆迁人在拆迁以后不低于拆迁以前的生活水平。这样,只有这样,才符合建构社会主义和谐社会的需要,才能够真正实现客观公正和公平正义。

 

 

 

 

参与论证的法律专家有:

 

 江伟:中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会诉讼法学研究会名誉会长、最高人民检察院专家咨询委员会委员、司法部公证律师专家咨询委员会委员;

梁书文:国家法官学院教授、原最高法院民事审判庭庭长;

杨克佃:国家法官学院教授、原最高人民法院行政审判庭副庭长;

姜明安:北京大学法学院教授、博士生导师、中国法学会行政法学研究会副会长,教育部人文社科宪法学与行政法学重点研究基地主任、北京大学公法研究中心主任、最高人民法院特邀咨询员;

杨建顺:中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会行政法学研究会副会长。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                            2010年9月5日

 

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