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徐国祥律师的博客

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本人坚持江总书记提出的“以德治国”之政策,艰苦工作,努力维护法律和公理:为法官辩护是积德,遭打击是报应,为律师辩护是积德,为佛教代理是积德,为和谐,为中国第一起万人维权是积德,树律师代理之德。

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徐国祥律师解析张学师陷入钱玉非法从事金融放贷业务误为鲍才川等担保圈套之精典案例  

2017-01-03 04:42:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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徐国祥律师解析张学师陷入钱玉非法从事金融放贷业务误为鲍才川等担保圈套之精典案例

维护国家金融秩序、打击地下钱庄,是构建和谐社会的必然要求。而本案反映的则是地方法院故意放纵、支持黑钱庄、并已导致张学师妻离子散的悲剧。此案,系在张学师向江苏公安公开举报钱玉在滨淮临街门面挂“响水县鑫亿财务咨询服务有限公司”牌子非法从事金融放贷业务、滨海县公安机关2016年11月已开展调查之际,一审法院明知此事却仍于2016年12月下判决书支持钱玉非法从事金融业务的案例。盐阜地区如何整顿金融秩序、保护合法的民间借贷关系、区分非法从事金融业务、打击黑钱庄,应当引起政府的重视,也值得人们深思。一审将涉嫌刑事犯罪的案件,仍作民事判决;并歪曲事实的称:“至于被告鲍才川在庭审中辩称钱是被告鲍唐川所用不应由他偿还,但其未能提供足够证据证实,故本院不予采信。”——庭审中,鲍唐川十分清楚的讲:钱是鲍唐川所借并所用!由此说明:一审是故意颠倒是非、混淆黑白,作出事实不清、民刑不分、适用法律错误的判决.

本案正处于上诉期,受张学师及前妻高云请求,律师特将此典型案例的《民事上诉状》公开以便传递社会的正能量。

 

民事上诉状

 

上诉人(一审被告):张学师,男,1966年2月19日生,汉族,身份证号:32092219660278313住址:滨海县滨淮农场小街沿河西路84号 电话:13951553972

被上诉人(一审原告):钱玉,女,1973年生,汉族,略

被答辩人:鲍才川,男,1971年生,汉族,略

被上诉人(一审被告):鲍唐川,男,1968年生,汉族,略

案由:民间借贷纠纷

请求事项:不服(2016)苏0922民初5829号《民事判决书》依法上诉。

上诉请求:

1、            撤销一审判决书,发回重审或直接改判,驳回钱玉对上诉人张学师的诉讼请求;

2、            将此案移交公安机关侦查(涉及非法经营金融业务罪);

3、            本案的一、二审的诉讼费用由钱玉承担。

主要事实与理由:

一审将涉嫌刑事犯罪的案件,仍作民事判决;并歪曲事实的称:“至于被告鲍才川在庭审中辩称钱是被告鲍唐川所用不应由他偿还,但其未能提供足够证据证实,故本院不予采信。”——庭审中,鲍唐川十分清楚的讲:钱是鲍唐川所借并所用!由此说明:一审是故意颠倒是非、混淆黑白,作出事实不清、民刑不分、适用法律错误的判决.

特别值得司法机关重视的是:其一、钱玉公开开设地下钱庄放贷,不能按时收回本利时,滨海县法院立即立案审理、全力执行的怪现象;其二,退一步讲:本案假定按一审法院歪曲的事实来论处:借款人鲍才川有足够的财产可供执行这笔8万元本利,为什么非要拉张学师下水?其三、假定一审判决生效,只拍卖“借款人鲍才川”的一小部分房屋则足够了,法院也不需要、也不能执行张学师的财产!何必把此案非闹的法官声誉不干不净的地步?其四、假定一审法院胡作非为的执行张学师财产,张学师立即起诉向鲍才川追索,张学师还是一分钱不会损失!一审法院为什么非要拉张学师下水的问题,就不是对法律的认知水准问题,则是办糊涂案或人情案的问题了。所以,一审判决应当直接撤销。具体事实及理由、依据:

一、钱玉在法庭上说:她挂“响水县鑫亿财务咨询服务有限公司”牌子,不管挂牌不挂牌,都不影响她出借贷款。

在前一案即钱玉诉汪学海案中,钱玉以“响水县鑫亿财务咨询服务有限公司”名义,向法庭举证《社员借款凭证》等材料,以借款人“社员”名义,对借款人发放贷款,收取利息。

钱玉给汪学海、鲍才川、鲍唐川、陈学军、沈海东、王忠明、宋建军、施克华等等若干人发放贷款,已向法院起诉的就十几件。

上述事实说明:钱玉是专门从业民间高利贷业务,从事的是国家禁止的金融业务;收回本息有困难时,则向人民法院起诉,借助司法力量来完成。严重破坏了国家的金融秩序,构成刑事犯罪。

二、鲍才川在法庭上陈述:他签字后没有拿到8万元现金。

由此说明:2015年9月18日,鲍才川、鲍唐川邀请张学师陪去为鲍才川向钱玉贷款(8万元),鲍才川没有拿到现金8万元,张学师不承担本案的担保责任。

三、鲍唐川在法庭上陈述:8万元是他所借、现金是他所拿,目前没有能力偿还而已。

由此可知:钱玉、鲍唐川串谋借贷,张学师没有担保责任可言。

四、张学师在法庭上陈述:他是鲍才川兄弟请去吃中午饭,请他为鲍才川担保,喝完酒后,到钱玉门市签字,当时没有见钱玉给鲍才川8万元;加之鲍才川在一审法庭上也强调,他签字了,但没有拿到钱。

综合钱玉、鲍才川和鲍唐川的陈述,钱玉是非法经营本由国家金融机关经营的民间借贷业务;在款项来源方面,钱玉只是说8万元是自己的现金,没有举证8万元款项来源和交付证据;而同样的担保人鲍唐川却承认此款是他所借、是他所取现金。加之,鲍唐川与钱玉有若干次借款到期不能还则转签重新借贷的情况,法庭上张学师要求钱玉将其借贷收支的记帐凭证和银行进出流水提交法庭,钱玉拒绝提供。张学师无任何担保责任可言。

五、根据鲍才川和鲍唐川的陈述,现金交接时,鲍才川不知道也没拿;鲍唐川说是他所借并由他取现金;钱玉是明知的。——存在鲍家兄弟恶意串通损害担保人张学师的合法公益,根据《民法通则》、《合同法》有关恶意串通损害第三人利益的相关规定,借贷合同和担保条款均无效。张学师也不承担任何责任。

六、本案适用法律法规的建议:

关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释 法释〔2000〕44号  2000年12月8日第八条 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

《民法通则》第五十八条    下列民事行为无效:  (一)无民事行为能力人实施的;  (五)违反法律或者社会公共利益的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。 无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。

 中国人民银行办公厅在《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》(以下简称“中银办公厅《复函》”)中指出,涂汉江高息发放贷款的行为属于非法金融业务活动。通过作出《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》(以下简称“最高院刑二庭《复函》”),最高人民法院刑二庭认定,涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为,属于从事非法金融活动,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称“《取缔办法》”)第二十二条的规定,“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,据此,涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,因而涉嫌犯非法经营罪。

中华人民共和国最高人民法院和中国人民银行等机关的相关规定,钱玉没有经营金融业务的合法资格,其从事职业性放贷的行为所产生的借款合同无效;并且触犯了非法从事金融业务、非法集资和非法经营罪责。

判例:最高人民法院“涂汉江非法经营案”(以下简称“涂案”)[ 湖北省武汉市江汉区人民法院(2003)汉刑初字第711号刑事判决书。]为起点,司法机关开启了以非法经营罪惩处民间高利借贷行为的“司法犯罪化”模式。2004年“武汉涂汉江非法经营案”构成了对民间高利贷罪与非罪之对立评价的界分节点。

2004年“陕西屈定文非法经营案”、 2007年“南京邵龙非法经营案”、2010年“上海应某非法经营案”等相继判决。

“涂案”的追诉和处理过程具有典型性和代表性:对于该案,武汉市公安局请示公安部经济犯罪侦查局,并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭,法院最终判定涂汉江构成非法经营罪。

对于涂汉江所实施的高息放贷行为,中银办公厅《复函》将其认定为国务院《取缔办法》所规制的“非法金融业务活动”;继而,最高院刑二庭《复函》认定涂汉江所实施的高息放贷行为属于《取缔办法》第二十二条所规定的“构成犯罪的非法金融业务活动”,因其违反上述国家规定,因而构成我国刑法第二百二十五条第四款所规定的“非法经营罪”。也正是前述两份《复函》构成了以非法经营罪名惩治高利借贷行为的“权威意见”:高利借贷行为属于非法金融活动,违反了国务院《取缔办法》第二十二条的明确规定,因而构成非法经营罪。

依据我国刑法第二百二十五条第四款之规定,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”亦可能成立非法经营罪。

国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,这一规范文件说明高利借贷行为因“违反国家规定”而具有的“违法性”,并因此成立非法经营罪。国务院《取缔办法》,与高利贷相关的条文和规定主要包括:①第四条:本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。②第九条:对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资,中国人民银行一经发现,应当立即调查、核实;经初步认定后,应当及时提请公安机关依法立案侦查。③第二十二条:设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;……其中,第四条对于“非法金融活动”的内容作出了规定;第九条涉及非法金融机构和金融活动的处罚程序;第二十二条规定了因非法金融机构和金融活动而可能承担的刑事责任。

根据《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》(银办函[2001]283号),“未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定的对象出借资金,以此牟取高额非法收入的行为”,属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的“非法发放贷款行为”,通过与“民间个人借贷”之间的对比,“非法发放贷款行为”的特征主要在于“对象的不特定性”、“放贷的经常性”、“以牟利为目的”。简言之,区别于普通借贷,非法发放贷款行为应具有明显的“经营属性”。

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)

对于“非法经营”与“国家规定”之间的关系,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚”。不难看出,以“国家规定”作为依据,将特定的违法行为类型归类为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,并依刑法第二百二十五条第四款定罪非法经营,必须以“明确的”国家规定为前提,也即,作为非法经营罪之法律依据,相关国家规定的典型表述为,对于某一具体行为,“应依刑法第二百二十五条/应以非法经营罪”定罪处刑。

中国人民银行办公厅及最高人民法院刑二庭的《复函》在“高利借贷”与“非法经营”之间作了直截的联结。

说明:一审开庭前,张学师以向公安机关检举钱玉涉嫌“非法经营”,公安机关已经找钱玉、张学师谈了话。

代理律师一审曾建议,但被上诉人钱玉认为诉讼到法院,有了胜诉的若干先例,不同意(内容是:其一、本着和谐精神,钱玉撤销对张学师之诉求,张学师不再深究,到此为止;其二、鲍家兄弟有资产,完全有能力偿还这8万元本金。不要节外生枝。其三、如钱玉仍坚持要张学师承担保证责任的话,则请人民法院将此案移交公安机关查处,依法维护中国的金融秩序,打击非法集资和非法经营行为。)

现在二审上诉,上诉人仍坚持一审时的意见,请二审法院依法裁判为盼!

 

此致

滨海县人民法院滨海港镇人民法庭

转:盐城市中级人民法院

 

上诉人:张学师

 2017年1月2日

 

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