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徐国祥律师的博客

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响水县鑫亿财务公司钱玉在滨海非法经营民间放贷张学师二审法院揭了谜底:精典代理词  

2017-04-14 11:04:36|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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民事二审律师代理意见书

 

盐城市中级人民法院:

上诉人(一审被告)张学师与钱玉、汪学海、鲍唐川“民间借贷”一案,不服(2016)苏0922民初5005号《民事判决书》依法上诉。特依法委托徐国祥(北京市问中律师事务所律师)代理二审诉讼。2017年4月11日,法庭进行了审理。上诉人补充了要求钱玉提供涉案8万元现金交付的凭证,并提交了一新证据:钱玉书写给汪学海及同类借款人的《社员借款凭证》和收取保证金200元的收据各一张。结合庭审情况,除坚持上诉意见外,发表如下代理意见,供二审合议时审议参考:

一、     本案的出借人主体资格和经营场所问题。

1、          钱玉承认她是公开挂“响水县鑫亿财务咨询服务有限公司(下称鑫亿公司)”的牌子经营放贷金融业务。鑫亿公司的经营地点是响水县,而不是滨海县。——见经营场所照片和工商信息。

2、          钱玉承认鑫亿公司的法人代表是钱玉的表弟“王礼桂”;承认她是为公司打工的。钱玉对外的公开身份是该公司的业务联系人、职员。——见钱玉的工作名片。

3、          钱玉承认《社员借款凭证》和《风险金》是她发给汪学海的。按程序,放贷是先填写响水县鑫亿财务咨询服务有限公司《社员借款凭证》,出借人:响水县鑫亿财务咨询服务有限公司;社员:汪学海。上报公司核实后两天,再收取200元风险金。——进入发放阶段。

本案事实如上。

法庭上,钱玉对汪学海提交的〈社员借款凭证〉和风险金收据,承认是她填发的。但,她又说“是内部记帐用的,对外无效”。——法庭要求钱玉将涉及鲍唐川、汪学海和张学师的借贷业务一笔笔整理个清单,七天内送法庭。

这一事实说明:钱玉不是个人放贷,而是代表鑫亿公司在放贷。本案一审阶段的诉讼主体有问题,钱玉个人作为原告不适格。

二、     合同效力问题(涉刑的暂不论)。上诉人认为:违反了国家规定且超出鑫亿公司的经营范围,无效。

1、          鑫亿公司的经营:没有从事金融放贷业务。根据国家有关金融业务必须经审批的相关规定,鑫亿公司从事金融借贷业务的行为无效。

2、          公民个人也没有从事金融放贷业务的权力。

综上,本案的民间借贷合同无效,担保也无效。上诉人请求确认涉案借款合同担保无效的依据还有:《合同法》第五十二条(五)款违反法律、行政法规的强制性规定;《民法通则》“第五十五条    民事法律行为应当具备下列条件: (一)行为人具有相应的民事行为能力; (二)意思表示真实; (三)不违反法律或者社会公共利益。”规定。

三、     涉案借款8万元没有实际交付的合法证据。

1、          一审中,汪学海说:借款是事实,但我没有拿到手,当时借款直接转到鲍唐川的账户。鲍唐川说本利由他还。

2、          鲍唐川在一审时,却十分奇怪的说:钱是我拿的,钱归我想办法还。——从钱玉手上拿的还是从汪学海手上拿的?是现金还是银行转帐?无根无据。

3、          一审和二审时,钱玉说是现金交给汪学海的。无交付凭证,无资金来源。

4、          汪学海说:2015年9月11日钱玉填写了〈社员借款凭证〉,13日收取汪学海风险金200元,14日汪学海、鲍唐川、张学师在〈借条〉上分别签了字就离开了,钱玉没有交现金给汪学海;也没见给鲍唐川现金。

5、          张学师说:14日汪学海、鲍唐川、张学师在〈借条〉上分别签字,钱玉没有交给汪学海现金;也没见给鲍唐川现金或转帐的情节。

6、          一审没有查清是8万元“现金”还是8万元银行“转账”。

上诉人要求钱玉提供8万元现金交付的凭证,钱玉说:就是这张“借条”,其他没有凭证。上诉人要求钱玉提供8万元现金来源,钱玉没有。——一审认定钱玉交给汪学海现金8万元,没有依据。

张学师是为汪学海担保的,汪学海没有拿到8万元,张学师则无担保责任可言。一审判决张学师承担担保责任,没有事实和法律根据。

四、值得法庭高度重视的是:钱玉与鲍唐川有上百万元借贷,已经滨海县法院调解的本金数额72万元,其他尚不明确;至今无法收回。——导致本案中鲍唐川逃避、钱玉死死咬住没有拿钱的汪学海和张学师不放,其中转嫁债务风险的阴谋诡计十分明显。

五、关于涉刑的上诉部分:请求撤销一审判决,将此案移交公安机关侦查(涉及非法经营金融业务罪),没有变化。

    一审将涉嫌刑事犯罪的案件,仍作民事判决,是事实不清、民刑不分、适用法律错误的判决,应当撤销。具体事实及理由、依据:

2015年9月14日,被上诉人汪学海、鲍唐川邀请张学师陪去为他们向钱玉贷款,汪学海说2016年3月14日前还清。到场后却要上诉人为其担保,碍于情面,上诉人签了名。但,借款人汪学海没有拿到此款,事后听说钱玉将此款划给鲍唐川。——但,没有证据证实2015年9月14日有8万元款转给鲍唐川的证据。这显然是欺诈行为。

另一案:2015年9月18日,被上诉人鲍才川、鲍唐川邀请张学师陪去为他们向钱玉贷款,鲍才川说2016年3月18日前还清;一审庭审时,鲍才川同汪学海一样,说没有拿到这笔8万元。——同样没有证据证实2015年9月18日有8万元款转给鲍唐川的证据。这显然是欺诈行为。

经一审和二审已经了解:钱玉是挂“响水县鑫亿财务咨询服务有限公司”牌子、用《社员借款凭证》、向“社员”发放贷款专门从业民间高利贷的业务的机构,且早与汪学海、鲍才川、鲍唐川有往来,设套将张学师圈进债务网中。张学师涉及到钱玉放高利的就有三起。

根据最高人民法院和中国人民银行等机关的相关规定,钱玉没有经营金融业务的合法资格,其从事职业性放贷的行为,触犯了非法从事金融业务、非法集资和非法经营罪责。

中国人民银行办公厅在《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》(以下简称“中银办公厅《复函》”)中指出,涂汉江高息发放贷款的行为属于非法金融业务活动。通过作出《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》(以下简称“最高院刑二庭《复函》”),最高人民法院刑二庭认定,涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为,属于从事非法金融活动,根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称“《取缔办法》”)第二十二条的规定,“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,据此,涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,因而涉嫌犯非法经营罪。

判例:最高人民法院“涂汉江非法经营案”(以下简称“涂案”)[ 湖北省武汉市江汉区人民法院(2003)汉刑初字第711号刑事判决书。]为起点,司法机关开启了以非法经营罪惩处民间高利借贷行为的“司法犯罪化”模式。2004年“武汉涂汉江非法经营案”构成了对民间高利贷罪与非罪之对立评价的界分节点。中国人民银行办公厅及最高人民法院刑二庭的《复函》在“高利借贷”与“非法经营”之间作了直截的联结。

2004年“陕西屈定文非法经营案”、 2007年“南京邵龙非法经营案”、2010年“上海应某非法经营案”等相继判决。

“涂案”的追诉和处理过程具有典型性和代表性.武汉市公安局请示公安部经济犯罪侦查局,并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭,法院最终判定涂汉江构成非法经营罪。

对于涂汉江所实施的高息放贷行为,中银办公厅《复函》将其认定为国务院《取缔办法》所规制的“非法金融业务活动”;继而,最高院刑二庭《复函》认定涂汉江所实施的高息放贷行为属于《取缔办法》第二十二条所规定的“构成犯罪的非法金融业务活动”,因其违反上述国家规定,因而构成我国刑法第二百二十五条第四款所规定的“非法经营罪”。也正是前述两份《复函》构成了以非法经营罪名惩治高利借贷行为的“权威意见”:高利借贷行为属于非法金融活动,违反了国务院《取缔办法》第二十二条的明确规定,因而构成非法经营罪。

国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,这一规范文件说明高利借贷行为因“违反国家规定”而具有的“违法性”,并因此成立非法经营罪。国务院《取缔办法》,与高利贷相关的条文和规定主要包括:①第四条:本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。②第九条:对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资,中国人民银行一经发现,应当立即调查、核实;经初步认定后,应当及时提请公安机关依法立案侦查。③第二十二条:设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;……其中,第四条对于“非法金融活动”的内容作出了规定;第九条涉及非法金融机构和金融活动的处罚程序;第二十二条规定了因非法金融机构和金融活动而可能承担的刑事责任。

根据《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》(银办函[2001]283号),“未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定的对象出借资金,以此牟取高额非法收入的行为”,属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的“非法发放贷款行为”,通过与“民间个人借贷”之间的对比,“非法发放贷款行为”的特征主要在于“对象的不特定性”、“放贷的经常性”、“以牟利为目的”。简言之,区别于普通借贷,非法发放贷款行为应具有明显的“经营属性”。

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)也有相关规定。

说明:一审判决前,张学师以向公安机关检举钱玉涉嫌“非法经营”,2016年11月3日,滨海县公安局已找上诉人核对相关事实。现在二审了,这一情节仍值得二审高度重视。

为维护法律之尊严,维护上诉人的合法权益,上诉人的诉讼请求,值得重视,请求依法裁判以维护法律的尊严、维护国家的金融秩序和受骗公民的合法权益。

以上意见,请二审法院审议采纳为盼!

此致

盐城市中级人民法院

上诉人:张学师

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